השופט ח' מלצר:
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטת ר' ברקאי), בגדרו נקבע שיעור הפיצויים שבו חבים המשיבים והמערערים שכנגד (שיכונו להלן: המשיבים) למר נפתלי בשטקר ז"ל (להלן: המנוח), שעיזבונו הוא המערער והמשיב שכנגד (להלן: עיזבון המנוח).
להלן יובאו בתמציתיות הנתונים הנדרשים להכרעה בערעור.
תמצית העובדות
המנוח, יליד שנת 1937, נפטר בתאריך 26.11.2003, בבית חולים סיעודי "נווה שבא" שבבאר-שבע (להלן: המוסד הסיעודי), לאחר ששהה שם קרוב לחמש שנים. עובר לשהותו במוסד הסיעודי, המנוח עבר טיפול רפואי בבית החולים סורוקה, הוא המשיב 1 והמערער 1 שכנגד (להלן: בית החולים) עקב דימום תוך-גולגלתי, שבסופו נותר כשהוא שרוי בחוסר הכרה עמוק ובמצב וגטטיבי. הטיפול הרפואי הנ"ל החל בתאריך 26.12.1998, בעקבות תלונות המנוח על כאב ראש עז. לאחר שנבדק, שוחרר המנוח לביתו, עם המלצה לטיפול תרופתי נגד לחץ דם גבוה, היות שהמדדים הצביעו על עליה פתאומית בלחץ הדם.
שלושה ימים לאחר מכן, בתאריך 29.12.1998, אושפז המנוח בבית החולים, כשהוא סובל מכאבי ראש חריפים, משיתוק בחלק השמאלי של הפנים, ומירידה בשמיעה באוזן השמאלית. במהלך אשפוזו, שנעשה באותה עת במחלקת אף-אוזן-גרון, התגלו במנוח סימנים קליניים נוירולוגיים שונים, וביניהם: בלבול, הפרעות קשות בהתמצאות, נמנום וישנוניות, שיתוק חלקי וחולשה בפלג הגוף הימני. בעקבות כל אלה, הועבר המנוח בתאריך 31.12.1998 ממחלקת אף-אוזן-גרון למחלקה הנוירוכירורגית, לצורך ביצוע בדיקות נוירולוגיות ונוירוכירורגיות שונות.
בדיקת CT שבוצעה במנוח באותו יום הדגימה דימום תת-עכבישי מפושט. בדיקת CTA שבוצעה לצורך איתור מקור הדימום - לא הדגימה מפרצת עורקית, או מום וסקולרי. יחד עם זאת, בדיקת ה-CTA בוצעה בתנאים בעייתיים, נוכח העובדה שהמנוח היה שרוי באי-שקט, ולכן יעילותה היתה מוגבלת. בשל נסיבות אלו, הומלץ על בדיקה חוזרת - אך זו לא בוצעה.
הצוות הרפואי שטיפל במנוח באותה עת לא הסתפק בבדיקת ה- CTA שבוצעה, וביקש לברר את מקור הדימום באמצעות בדיקת אנגיוגרפיה קונבנציונאלית, אשר נחשבת כבדיקה האמינה והרגישה ביותר לאבחון מפרצת מוחית, וכהכרחית לשם גילוי מקור הדימום ולטיפול בו באופן כירורגי. בדיקת האנגיוגרפיה הקונבנציונאלית לא בוצעה בתאריך 31.12.1998, או בשלושת הימים שלאחר מכן, עקב חשד של הרופאים המטפלים לקיומו של VASO SPASM (שאז אין לבצע בדיקת אנגיוגרפיה קונבנציונאלית). בתאריך 04.01.1999, לאחר שחלף החשש מפני VASO SPASM, הוחלט איפוא על ביצוע בדיקת האנגיוגרפיה הקונבנציונאלית. יחד עם זאת, מאחר שביום זה קבע פסיכיאטר שהמנוח איננו מסוגל ליתן הסכמה לבדיקת האנגיוגרפיה הקונבנציונאלית - הבדיקה לא בוצעה גם ביום זה, והוצע למנות למנוח אפוטרופוס לגוף (להלן: האפוטרופוס). האפוטרופוס אכן מונה, אולם זאת רק בחלוף שבוע ימים - בתאריך 11.01.1999. למרבה הצער, הסתבר כי ארבעה ימים קודם לכן, קרי בתאריך 07.01.1999, סבל המנוח מהתקף אפילפטי ושקע בקומה. בדיקת CT גילתה המטומה (שטף דם) תוך מוחית גדולה. ההמטומה נוקזה באופן חלקי בניתוח אך המנוח נותר מחוסר הכרה ובהמשך סבל מדימומים מוחיים נוספים. המנוח נותח שוב אך מצבו לא השתפר. בתאריך 09.03.1999 הוא הועבר לטיפול במוסד סיעודי בו שהה עד יום מותו.
פסק הדין הראשון ב-ת"א 1088/01
בתאריך 03.09.2006 ניתן בבית המשפט המחוזי הנכבד פסק הדין הראשון בתביעה שהגיש המערער כנגד המשיבים (לעיל ולהלן: פסק הדין הראשון ב-ת"א 1088/01). בית המשפט המחוזי הנכבד ניתח באריכות את מכלול הראיות בתיק, תוך דגש על חוות הדעת הרפואיות השונות, ובסופו של דבר קבע כדלקמן:
"ניתן לסכם ולומר כי האבחנה שנעשתה למנוח ביום 26.12.98 היתה אבחנה סבירה וזאת בהתחשב בסימפטומים הקליניים שניכרו בתובע.
כאשר התקבל המנוח בחדר המיון, ביום 29.12.98, כשהוא מתלונן על כאבי ראש וחוסר שמיעה באוזן שמאל, לא היתה עדות למחלה נוירולוגית חריפה ולא היו סימנים נוירולוגיים מחשידים כל שהם. לפיכך, לא היה מקום לשקול ביצוע פרוצדורה נוירולוגית פולשנית מכל סוג שהוא ואך נכון היה לבצע בדיקות נוירולוגיות בלתי פולשניות, כפי שנעשה במנוח.
כאשר התקבל המנוח למחלקה הנוירוכירורגית ביום 31.12.98 ולאור הסימנים הנוירולוגים שנמצאו בו, שבאו לידי ביטוי בבלבול, הפרעות קשות בהתמצאות, נמנום וישנוניות ושיתוף פעולה חלקי וחולשה בפלג הגוף הימני, בוצעו בו בדיקות מיידיות לאיתור הדמם המוחי ולנוכח הסבירות הגבוהה כי המנוח סבל ממצב של VASO SPASM, כפי שהצביעו הממצאים הנוירולוגיים, הפעילו הנתבעים שיקול דעת סביר ונכון משהחליטו כי אין צורך בהתערבות מיידית ודחופה של בדיקת האנגיוגרפיה הקונבנציונאלית או בדרך של ניתוח דחוף, ודחו את הבדיקה הפולשנית, על כל הסכנות שבה, עד לחלוף תקופת ה-VASO SPASM, אשר נמנתה מיום 26.12.98 ונקבעה בהתאם ליום 4.1.99. דהיינו, ביצוע בדיקה בחלוף 10 ימים מתחילת תקופת ה-VASO SPASM, כשבמהלך כל התקופה טופל התובע בטיפול שמרני תרופתי לצורך ייצוב מצבו.
משנמצא כי ביום 4.1.99 לא היה כשיר המנוח לתת הסכמתו מדעת לביצוע הבדיקה, ולנוכח המסקנה כי לא מדובר בבדיקה דחופה, מהנסיבות הרפואיות שפורטו לעיל, היה אך סביר כי הצוות הרפואי ימתין לקבלת הסכמת האפוטרופוס לגוף למנוח. טענת התובע כי המנוח היה כשיר בימים אלו לתת הסכמה מדעת לא הוכחה וקביעת הפסיכיאטר אשר בדק את המנוח וקבע כי אינו כשיר לתת הסכמה מדעת, לא נסתרה.
לפיכך, הוכיחו הנתבעים כי העניקו למנוח טיפול רפואי מסור וראוי ולא שוכנעתי כי נפלה כל רשלנות בחלקם אשר תצדיק הטלת אחריות בנזיקין.
לאור כל האמור לעיל, התובענה נדחית".
הנה כי כן, בית המשפט המחוזי הנכבד מצא כי הגורמים אשר טיפלו במנוח, בכל אחד שלבי הטיפול הרפואי השונים, פעלו לשיטתו באופן סביר, ועל כן דחה את התובענה על בסיס אי-הוכחת אחריות בנזיקין מצד המשיבים.
על פסק הדין הראשון ב-ת"א 1088/01 הגיש המנוח ערעור לבית משפט זה (ע"א 8817/06). בתאריך 18.05.2009 קיבל בית משפט זה את הערעור, וקבע כי המשיבים התרשלו בטיפול הרפואי שניתן על ידם למנוח. המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, מצא כי רשלנותם של המשיבים באה לידי ביטוי בעיקר (אך לא רק) בשלב שבו חלפה תקופת ה-VASO SPASM, דהיינו מתאריך 04.01.1999 ואילך. מסקנתו של השופט ריבלין היתה כי בנקודת זמן זו לא היה מקום להמתין למינוי אפוטרופוס לצורך קבלת הסכמת המנוח (אשר לא היה מסוגל לתיתה בעצמו), וכי בנסיבות העניין ההחלטה להמתין לסיום תהליך מינוי האפוטרופוס - היתה בלתי-סבירה. כך סוכמו הדברים על ידי השופט ריבלין בסוף פסק דינו:
"סיכומו של דבר, המשיבים לא ביצעו את בדיקת האבחון הדרושה גם לשיטתם, וזאת אף בהגיע המועד הראוי לכך לפי עמדתם; כל זאת כאשר גם הבדיקה שבוצעה הייתה לקויה. די באלה כדי לקבוע כי התרשלו ...כיוון שכך אין צורך להוסיף ולהידרש לבחירה התמוהה להעביר את החולה הסובל מכאבי ראש חריפים, משיתוק חלקי של הפנים ומירידה בשמיעה למחלקת אף-אוזן-גרון, ולא למחלקה הנוירוכירורגית או למחלקת טיפול נמרץ. כאמור, גם משהועבר המנוח למחלקה הנוירוכירורגית, הטיפול שניתן לו לא היה ראוי או אף סביר.